La loi du 20 août 2008 laisse nombre de questions sans réponses. L'analyse de Henri-José Legrand, avocat au barreau de Paris.
Semaine Sociale Lamy : La loi du 20 août 2008 a-t-elle correctement traité la thématique des syndicats catégoriels ?
Henri-José Legrand (1) : la loi du 20 août distingue deux types de syndicats catégoriels : ceux qui sont affiliés à la CFE-CGC et les autres. On peut d’ailleurs s’interroger sur la légalité constitutionnelle de cette distinction.
S’agissant de la CGC, il faut là encore distinguer les syndicats strictement catégoriels, dont les statuts réservent l’adhésion à l’encadrement, d’autres qui ne fixent aucune restriction. Or, le critère d’attribution du « privilège » CFE-CGC n’est pas la présentation effective de candidats dans le premier collège, mais la vocation statutaire du syndicat à ne présenter des candidats que dans les deuxième et troisième collèges. Aussi, un syndicat qui ne présenterait des candidats que dans le troisième collège pourrait se voir refuser l’appréciation de sa représentativité dans ce collège, alors que ses statuts lui donnent vocation à présenter des candidats dans tous les collèges.
Ces syndicats sont-ils menacés de disparition ?
H.-J. L. : Ceux qui sont affiliés à la CFE-CGC ne devraient pas l’être, à moins que les modalités particulières d’appréciation de leur audience électorale (C. trav., art. L. 2122-2) soient remises en question par le juge en vertu du principe d’égalité. Si le privilège accordé à la CFE-CGC était supprimé, cela impliquerait-il que l’audience électorale de tous les syndicats catégoriels devrait être appréciée tous collèges confondus, ce qui pourrait mettre à mal les syndicats de cadres dans certaines branches ? Ou bien que l’audience de tout syndicat catégoriel quel qu’il soit devrait être appréciée dans le cadre du ou des seuls collèges où leurs statuts leur donnent vocation à présenter des candidats ?
D’autre part, au regard de sa nouvelle jurisprudence (arrêt 1er juill. 2009), la Cour de Cassation ne serait-elle pas amenée à juger « non pertinentes » les raisons susceptibles d’être invoquées au soutien de la différence de traitement par rapport aux syndicats non catégoriels ? Cela étant, il existe des syndicats catégoriels dans une bonne partie des organisations confédérées non catégorielles. Exemple : dans une entreprise où la CGT est présente dans tous les collèges, ses candidats dans le collège cadre peuvent parfaitement être affiliés à un syndicat catégoriel. Si l’audience de tout syndicat catégoriel, même affilié à une confédération qui ne l’est pas, devait être appréciée dans le cadre d’une partie seulement des collèges, comment pourrait-on apprécier la représentativité de l’organisation syndicale? C’est insoluble, sauf à généraliser l’appréciation de l’audience collège par collège…
Au risque de susciter la création de syndicats catégoriels dans d’autres catégories de salariés? In fine, derrière la question de la constitutionnalité de l’article L. 2122-2, c’est un problème politique important qui est posé : accepter que la sauvegarde des organisations catégorielles tournent à leur multiplication et aggrave ainsi le risque de fragmentation des organisations syndicales à l’encontre de l’un des objectifs de la réforme, ou unifier la règle de mesure de l’audience électorale au risque d’entraver le développement des organisations catégorielles existantes, voire de les exposer à de sérieuses difficultés si elles ne souhaitent pas ou ne parviennent pas à se muer en organisations non catégorielles au prix, probablement, de regroupements avec des organisations généralistes ?
Quid des journalistes et des pilotes de ligne ?
H.-J. L. : Le lobbying des journalistes a échoué. On leur a accordé un dispositif semblable à celui de la CGC mais dans l’hypothèse où ils ont leur propre collège. Pour ce faire, il faut qu’ait été conclu un accord unanime, ce qui n’est pas toujours le cas. Dès lors, l’accès au statut d’organisation représentative devient plus difficile pour un syndicat de journalistes catégoriel non confédéré, du type du SNJ (syndicat national de journalistes).
Quant aux pilotes, ils ont retenu la leçon. Leur lobbying s’est traduit par la création obligatoire d’un collège propre aux personnels navigants techniques (la loi n’est pas encore promulguée, mais elle est adoptée).
Comment mesurer l’audience en cas de carence partielle des syndicats ?
H.-J. L. : C’est une difficulté. L’hypothèse est celle où, dans une partie du cadre d’une élection, il n’y a pas de candidats. Ce peut être un collège dans toute une élection ou un établissement entier dans une entreprise. Il me semble que cette situation ne doit pas affecter la mesure de l’audience des syndicats. Qui doit se faire nécessairement dans le périmètre où il y a eu des candidatures et des suffrages. On fait forcément l’impasse du sousensemble où une carence a été constatée puisque l’audience se mesure par rapport aux suffrages exprimés.
Quid de la fin du mandat du représentant de la section syndicale (RSS) et du DS en cas d’annulation des élections ?
H.-J. L. : Lorsque les résultats du premier tour des élections sont contestés, puis annulés par le tribunal d’instance, c’est la proclamation des résultats du scrutin de régularisation qui marque la fin du mandat des RSS et, éventuellement, du DS si son syndicat et/ou lui-même ne remplit plus les conditions légales. Ce qui pose une difficulté : quid de la persistance du mandat dans le délaiqui s’écoule entre la proclamation des résultats initiaux et le jugement du tribunal ? Le mandat est-il prolongé jusqu’au prononcé du jugement même si le tribunal n’annule pas le scrutin ? Ou est-il suspendu jusqu’au jugement et reprend effet du prononcé de celui-ci jusqu’au scrutin de régularisation ?
Pour pouvoir être valablement désignés, les DS doivent obtenir 10 % des suffrages. Mais à quelle élection ?
H.-J. L. : Cette obligation de désigner comme DS un candidat aux élections qui a obtenu 10% des voix est, d’un certain point de vue, une immixtion dans la liberté de fonctionnement de l’organisation syndicale. Historiquement, c’est une solution de compromis entre la position syndicale (défense de la liberté interne) et la position patronale (le DS doit être obligatoirement un élu).
Le juge ne doit pas aller trop loin dans le « purisme juridique » lorsqu’il est face à des dispositions légales qui ne font que transposer des accords collectifs (ici, la « position commune »). Le législateur me semble avoir respecté ce compromis en n’imposant pas le scrutin auquel le délégué syndical doit avoir été présenté comme candidat. En l’absence de précision dans la loi, le DS peut avoir été candidat à n’importe quelle élection au suffrage universel (pas au CHSCT). C’est d’ailleurs ce qu’a jugé le Tribunal d’instance de Paris 17e.
Comment apprécier la condition des 10 % de suffrages recueillis par le DS pressenti ? Faut-il prendre en compte les ratures ?
H.-J. L. : Dans son numéro consacré aux élections, la revue Action juridique CFDT propose de ne pas prendre en compte les ratures pour l’appréciation de la représentativité du syndicat mais de les prendre en compte pour l’appréciation du score obtenu par le candidat pressenti pour être DS. Cette distinction est justifiée : la rature est une marque de désaveu. On objectera que la prise en compte de la rature lui fait produire un effet qui ne résulte pas de la loi. Celle-ci prévoit que les ratures n’interfèrent que sur l’ordre de présentation des candidats (art. L. 2314-24 et L. 2324-22).
Cela étant, sur le plan pratique, leur prise en compte s’impose, matériellement pour ainsi dire : comment imputer au bénéfice d’un candidat un bulletin sur lequel son nom a été rayé ?
Les syndicats non représentatifs ne disposent pas des mêmes moyens d’exercice de l’action syndicale que les syndicats représentatifs…
H.-J. L. : À mon avis, il conviendrait de distinguer la période de campagne électorale de la vie ordinaire de l’entreprise. Ne doit-on pas considérer qu’en période électorale, tous les syndicats doivent être traités de façon identique ? Dans la perspective de l’épreuve électorale, il n’y a plus de distinction; tous les syndicats légalement implantés dans l’entreprise participent à la compétition et doivent donc bénéficier d’une stricte égalité de traitement. Cela me semble être l’esprit de la réforme.
Par ailleurs, certains moyens d’exercice de l’action syndicale ne sont pas subordonnés à la condition de représentativité du syndicat. C’était déjà la lettre du code avant la loi nouvelle. Il s’agit de l’affichage, du droit d’organiser des réunions d’information, de la collecte des cotisations. À présent, le législateur n’a prévu une distinction entre les syndicats représentatifs et non représentatifs que sur le local syndical. Enfin, s’agissant de l’accès aux moyens de diffusion via les nouvelles technologies, le droit ne résulte pas du code qui le subordonne à un accord collectif négocié a priori avec des syndicats représentatifs. Doit-il néanmoins prévoir un accès aux syndicats non représentatifs ?
En revanche, en matière d’affichage, de collecte des cotisations et de réunions d’information, l’accord collectif ne peut qu’aménager les modalités d’exercice de ce droit. Ce sont des distinctions subtiles…
H.-J. L. : Ce critère a été adopté afin de prévenir le renouvellement de dérives comme celle des incursions du FN dans les relations professionnelles. Je n’ai pas encore pu examiner l’affaire dont vous faites état ; mais, d’après le compte-rendu que j’en ai lu, elle semble avoir, peut-être malgré elle, le mérite d’illustrer
les excès et les risques d’atteinte à la liberté syndicale auxquels un critère trop élastique peut conduire…
